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[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

상가 내 약국 중복 개설 금지의 법적 쟁점과 실무적 고려

최근 서울남부지방법원은 상가 내 약국 중복 개설을 금지하는 가처분 결정을 내렸다(서울남부지법 2024카합20101 영업금지가처분 결정). 이 판결은 상가 내 업종 제한과 경쟁 규제에 관한 중요한 법적 쟁점을 제기했다는 점에서 주목할 만하다. 특히 약국과 같은 건강 관련 업종의 중복 개설이 기존 영업에 미치는 영향을 법적으로 인정했다는 점에서 의의가 크다.상가 분양 계약에서 업종 제한 조항은 흔히 볼 수 있는 내용이다. 이는 상가의 가치를 유지하고 점포 간 과도한 경쟁을 막기 위한 것이다. 대법원은 이러한 제한 조항을 분양 계약의 본질적 내용으로 해석해왔다. 따라서 상가 입점자는 이를 준수할 의무가 있으며, 위반 시 해당 영업을 금지할 수 있는 법적 근거가 된다.대법원은 건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우, 수분양자, 그 지위를 양수한 자, 또는 그 점포를 임차한 자는 별다른 사정이 없는 한 묵시적으로 분양 계약에서 정한 업종 제한을 수용하고, 이를 준수할 의무가 있다고 판시했다(대법원 2023다270047 판결). 또한 업종 제한 약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해받을 처지에 있는 자는 침해배제를 위한 영업금지를 청구할 권리가 있다고 밝혔다.이번 사건의 핵심은 상가 내 기존 약국과 동일 건물에 새로 개설된 약국 간의 분쟁이었다. 기존 약국 운영자는 분양 계약에 따른 독점 영업권을 주장하며 가처분을 신청했다. 법원은 약국 중복 개설이 기존 약국에 손해를 줄 수 있다고 판단했다. 특히 한약사가 운영하는 약국도 약사법상 동일한 약국으로 분류되며, 판매 의약품이 겹칠 수 있어 손해 발생 가능성이 크다고 밝혔다.이 판결은 실무적으로 몇 가지 중요한 시사점을 준다. 첫째, 분양 계약서와 상가 관리 규정의 명확성이 매우 중요하다. 본 사건에서도 2007년 작성된 상가 관리 규정의 유효성이 인정되었다. 둘째, 임대인은 임차인에게 업종 제한 규정을 명확히 고지해야 한다. 셋째, 이러한 분쟁 발생 시 신속한 법적 대응이 필요하다. 특히 약국과 같은 업종은 매출 손실의 금전적 산정이 어려워 가처분을 통한 빠른 대응이 중요하다.이번 판결은 향후 상가 내 업종 제한과 관련된 분쟁에서 중요한 선례로 작용할 것이다. 상가 분양 및 임대 계약 시 업종 제한 규정에 대한 명확한 고지와 관리규약 등의 법적 효력에 대한 철저한 검토가 더욱 중요해질 것으로 보인다. 이를 통해 상가 내 분쟁을 예방하고 공정한 경쟁 환경을 조성할 수 있을 것이다.결론적으로, 이번 사건은 상가 내 동일 업종의 중복 개설로 인한 분쟁에서 상가 분양 계약서와 관리 규정의 효력, 그리고 약국 간 경쟁의 부정적 영향을 법적으로 확인한 중요한 판결이다. 법원은 기존 약국의 영업권을 보호하고, 상가 내 업종 제한 규정을 준수하도록 강제하기 위해 가처분 결정을 내렸으며, 이를 통해 상가 내 특정 업종의 독점적 영업권을 보장하고 있다.
2024/10/24
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

"탈모 치료약 자가 투약한 치과의사 무죄"

대구지방법원 제4형사부는 2024년 4월 3일, 치과의사가 자신에게 전문의약품을 투약한 행위가 의료법 및 약사법을 위반했다며 기소된 사건에 대해 검사의 항소를 기각하고, 무죄를 선고한 원심판결을 유지했다(대구지법 2024.4.3. 선고 2023노1448 판결).이번 판결은 의료인이 자기 자신에게 의료행위를 하는 경우, 이를 무면허 의료행위로 볼 수 있는지에 대한 중요한 판단 기준을 제시한 것으로 주목받고 있다.치과의사인 피고인은 2021년 3월, 의약품 판매 사이트를 통해 탈모치료제를 구매해 복용한 혐의로 기소됐다. 검찰은 위 행위가 치과의사의 면허 범위를 벗어난 의료행위이자 약사법 위반에 해당한다고 주장했다.그러나 원심법원은 피고인의 행위가 면허를 벗어난 의료행위에 해당할 수 있지만, 자기 자신에 대한 치료행위는 처벌의 대상이 될 수 없다고 판단하며 무죄를 선고했다. 약사법 위반 혐의에 대해서도 법원은 피고인이 약을 '조제'한 것이 아니라 완제품을 그대로 복용했을 뿐이므로, 조제 행위로 볼 수 없다고 판시했다.검찰은 원심판결에 법리 오해가 있다며 항소했으나, 항소심 법원도 원심의 판단을 존중해 검사의 주장을 받아들이지 않았다. 재판부는 피고인의 행위가 의료법의 규율 범위에 포함될 수 있지만, 자기 자신에 대한 치료행위는 원칙적으로 처벌 대상이 아니라고 명확히 했다.또한, 전문의약품을 자기 자신에게 투약한 행위는 일반적인 공중위생에 중대한 위해를 초래하지 않았기 때문에 무면허 의료행위로 볼 수 없다고 판시했다.이번 판결은 의사와 치과의사, 한의사 등 의료인들이 자기 자신에게 의료행위를 하는 경우, 이를 무면허 의료행위로 처벌할 수 있는지에 대한 법적 기준을 제시했다. 재판부는 자가 치료가 보건위생상 중대한 위해를 초래하지 않는다면, 이를 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋난다고 강조했다.이번 판결로 전문의약품을 자가 투약한 피고인은 법적 책임을 면하게 되었다. 그 밖에도 의사가 향정신의약품을 자신에게 처방하는 것은 가능하나, 자가 진료 후 자기에게 전문의약품을 처방한 경우 이를 진료기록부에 기재하지 않으면 진료기록부 상세작성의무위반(의료법 제22조 제1항)으로 처벌되고(인천지법 부천지원 2021고약5179호), 15일 의사면허 자격정지 처분을 받을 수 있으므로 주의를 요한다.
2024/08/21
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

혼인 파탄 후 채무 감소, 재산분할 대상 아니다

1. 대법원은 재판상 이혼에 따른 재산분할 사건(2024므10721)에서 혼인관계가 파탄된 이후 일방의 노력으로 감소된 채무가 재산분할의 대상이 되는지 여부에 대해 중요한 판결을 내렸습니다. 이 사건은 이혼 후 재산분할의 범위를 명확히 하는 데 큰 의미를 갖고 있습니다.2. [사건 개요] 이 사건은 부부가 서로 본소와 반소로 이혼 청구 소송을 제기한 이후 별거하며 혼인관계가 파탄된 사안입니다. 피고의 대출금 채무는 별거 시작 이후 감소했고, 이에 대해 원고는 재산분할을 청구했습니다. 원심은 사실심 변론종결일 무렵의 채무를 재산분할 대상으로 삼았으나, 대법원은 이를 파기하고 환송했습니다.3. [재산분할 원칙] 재산분할 제도는 이혼 등의 경우 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산분배하는 것을 주된 목적으로 합니다. 이는 부부별산제를 보완해 이혼 시 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 분할하여 귀속시키고자 하는 제도입니다. 부부가 이혼할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산뿐만 아니라, 부부 중 일방이 제3자에 대해 부담한 채무라도 그것이 공동재산의 형성에 수반해 부담한 것이거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 것이면 재산분할의 대상이 됩니다. 그러나, 특정 적극재산이나 채무가 부부 쌍방의 협력이 아니라 부부 중 일방에 의하여 생긴 것으로 상대방이 그 형성이나 유지 또는 부담과 무관한 경우에는 이를 재산분할의 대상으로 삼을 수 없습니다.4. [기준 시점] 재판상 이혼에 따른 재산분할에서 분할 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙입니다. 그러나 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다면, 그 변동된 재산은 재산분할 대상으로 삼지 않아야 합니다. 따라서 재산분할 대상 채무가 혼인관계 파탄 이후 변론종결일에 이르기까지 감소했고, 그 감소가 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하게 부부 중 일방의 노력이나 비용으로 이뤄졌다면, 그 감소 부분은 재산분할의 대상으로 삼을 수 없습니다. 결국 혼인관계 파탄 시점의 채무가 재산분할의 대상이 됩니다.5. [판결의 의미] 이번 판결에서 대법원은 혼인관계 파탄 이후 피고의 대출금 채무가 감소한 경우, 그 감소 부분이 재산분할의 대상이 되는지 여부에 대해 명확히 했습니다. 또한 혼인관계 파탄 이후 채무의 감소는 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하게 피고의 노력이나 비용에 의해 일어난 것으로 보아, 혼인관계 파탄 시점 및 그 이후 채무가 감소한 경위를 심리해 재산분할의 대상인 채무를 확정해야 한다고 봤습니다. 이러한 법적 기준은 향후 유사한 사건에서 중요한 참고자료가 될 것입니다.
2024/05/30
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

로컬의원장이 의료법인 이사직 겸임하면 의료기관 중복 운영?

1. 최근 로컬 의원을 운영하는 원고가 의료법인의 이사로 취임했을 뿐 의료법인이 개설한 병원에서 의료행위를 하지 않고 급여도 받지 않은 경우, 의료법이 금지하는 이중 개설운영이 아니라는 취지의 판결이 선고됐다. 본 판결은 둘 이상의 의료기관의 개설과 운영을 금지하는 의료법 제33조 제8항의 적용 범위와 그 해석에 있어 참고할만하다.2. 이비인후과 의원의 개설 원장인 원고는 자신이 운영하는 이비인후과 의원 외에도 여러 병원을 운영하는 B 의료재단의 이사로 활동했다. 보건복지부 장관은 원고가 둘 이상의 의료기관을 개설 및 운영했다는 이유로 한 의료법위반의 기소유예 처분을 참고해 1개월 15일의 의사면허 자격정지처분을 했다.이에 원고는 자신이 실제로 의료 행위에 직접 참여하지 않았으며, 급여도 받지 않았으며, 경영에도 관여하지 않았다는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.3. 의료법 제33조 제8항은 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설운영할 수 없도록 규정하고 있다. 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설하거나 운영하는 경우 5년 이하의 징역이나 5000만원 이하의 벌금형에 처할 수 있고(의료법 제87조의2 제2항), 3개월의 의사면허 자격정지처분이 부과될 수 있다.이 조항의 목적은 의료서비스의 질을 보장하고 의료의 공공성을 유지하는 데 있다. 1인 1개설운영 원칙에 어긋나는 의료기관의 중복 운영에 해당하는지를 판단할 때에는 운영자로서의 지위 유무, 즉 둘 이상의 의료기관 개설 과정, 개설명의자의 역할과 경영에 관여하고 있다고 지목된 다른 의료인과의 관계, 자금 조달 방식, 경영에 관한 의사결정 구조, 실무자에 대한 지휘감독권 행사 주체, 운영성과의 분배 형태, 다른 의료인이 운영하는 경영지원 업체가 있을 경우 그 경영지원 업체에 지출되는 비용 규모 및 거래 내용 등의 제반 사정을 고려해야 한다.이를 바탕으로, 둘 이상의 의료기관이 의사결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배관리하고 있는지를 살펴봐야 한다(대법원 2018도3672 판결).그러나 원고의 경우처럼 의료기관의 이사로서 명목상의 위치에 있을 뿐, 실제 의료 행위나 경영 결정에는 참여하지 않았다면, 이를 어떻게 해석해야 할지 법적 판단이 요구된다.4. 서울행정법원은 원고가 실제로 의료법인이 운영하는 의료기관에서 의료행위를 하지 않았고, 급여를 받은 적이 없으며, 달리 의료법인이 개설 운영하는 병원에서 의료행위에 관여하거나 의료법인의 경영사항에 관한 실질적인 의사결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리 또는 처리하도록 했음을 인정할 증거가 없다는 이유로 자격정지 처분이 위법하다고 판시했다.이는 위 대법원 판례와도 일치하는 부분으로, 의료기관 중복 운영금지는 의료인이 실제로 두 의료기관을 운영하며 경영 결정에 참여하는 경우에만 적용된다고 판단했다(서울행정법원 2024. 4. 15. 선고 2019구합79121 판결).5. 이 판결은 의료인이 다수의 의료기관에 관여하는 경우 의료인의 병원 운영에 관한 의료법의 해석에 있어서 의료인의 실질적인 관여와 경영 참여 여부가 중요하다는 점을 재확인시켜준다. 향후 다른 사건에도 영향을 미칠 것을 보인다.
2024/05/09
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

의료광고와 환자 유인행위의 경계

특정 접수 순번에게 경품 제공, 네이버 영수증 리뷰 시 사은품 제공 관련최근 보건복지부와 의료광고 자율심의기구는 자발적인 치료 후기를 가장한 치료경험담이나 비급여 진료비용을 할인하는 내용 등 불법 의료광고 366건을 무더기 적발한 바 있고, 위와 같은 광고는 환자 유인과 관련돼 있다. 그러나 최근 의정부지방법원 고양지원 및 대구지방법원 서부지원은 경품과 사은품 제공으로 인한 의료법위반 혐의로 기소된 의사들에게 무죄 판결을 내렸다. 이 두 사건은 의료법 제27조 제3항에서 규정한 환자 유인행위 금지 조항의 해석과 적용에 있어 중요한 의미를 지닌다. 본 기고문에서는 이 두 사례를 통해 의료광고 및 환자 유인행위에 대한 법적 판단기준에 대해 논의하고자 한다.1. 의료법위반 혐의와 관련된 두 사례첫 번째 사례는 병원 원장과 행정 원장은 개원 7주년을 기념해 특정 순번의 환자에게 경품(7월7일 17번째 접수 환자에게 제주도 2박 3일 여행권(숙박 제외), 77번째 및 7월 17일 17번째 접수 환자에게 각 메가박스 영화관람권 2매)을 제공하는 광고를 인터넷에 게재한 혐의를 받았다. 그러나 법원은 병원 원장이 광고 게시에 직접 관여하지 않았고, 제공된 경품의 가치가 크지 않아 의료법상 환자 유인행위에 해당하지 않는다고 판단해 무죄를 선고했다(의정부지법 고양지원 2024. 1. 10. 선고 2020고정723 판결).개원 7주년 경품 행사로 영양주사, MRI 촬영권을 제공한다는 광고 글을 게시해 환자를 유인했다'며 함께 고발했는데, 수사 결과 '영양주사, MRI 촬영권' 부분은 기소되지 않고 '제주도 여행권, 영화 관람권' 부분만 기소된 사안이다.두 번째 사례는 한의원 개설자가 네이버 리뷰 작성 시 사은품(파스 6매 또는 경옥고 스틱 하루분)을 제공한다는 안내데스크 내 입간판 광고를 통해 환자를 유인한 혐의로 기소됐다. 이 사건에서도 법원은 제공된 사은품의 가치가 미미하고, 리뷰 작성을 통한 의료 서비스의 질 개선 측면을 고려해 의료법 위반에 해당하지 않는다고 판단했다(대구지법 서부지원 2023. 12. 15. 선고 2023고정422 판결).2. 의료광고와 환자 유인행위의 법적 기준이 두 사례는 의료법 제27조 제3항에서 규정한 환자 유인행위 금지 조항의 적용 범위에 대한 법원의 해석을 보여준다. 의료광고행위는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 경우나 명문으로 금지된 개별적 행위유형에 준하는 것으로 평가될 때에 한해 환자의 '유인'에 해당한다는 것이다.이는 의료 서비스 제공자가 환자에게 실질적인 이익을 제공하는 마케팅 활동을 일정 범위 내에서 수행할 수 있음을 의미한다. 그러나 이러한 활동이 의료시장의 공정한 경쟁을 해치거나 환자의 선택권을 부적절하게 왜곡할 위험이 있는 경우에는 법적 제한을 받게 된다.3. 의료광고 시 경품 가액 및 제공 대상자 수 고려해야위 판결은 의료광고 및 환자 유인행위에 대한 법적 판단에 있어 합리적인 기준을 제시한다. 의료시장의 공정성과 의료 서비스의 질적 향상이라는 의료법의 입법 취지를 고려할 때, 의료기관의 마케팅 활동이 어느 정도까지 허용될 수 있는지에 대한 고민이 필요하다.특히 환자 유인행위의 판단기준으로 의료시장의 질서를 해하는지와 경품의 가액 및 제공 대상자의 수 등이 중요한 고려 사항이 될 수 있다. 의료기관의 마케팅 및 홍보 활동이 법적인 문제에 직면하지 않도록, 의료광고와 영리 목적 환자 유인에 관한 의료법의 규정을 정확히 이해하고, 사전 법률 검토를 충분히 하는 것이 중요하다. 이와 같은 판결들은 형사처벌과 행정처분 등 법적 리스크를 관리하는 데 있어 유용한 기준을 제시한다.헌법재판소 '2019. 5. 30. 선고 2017헌마1217' 전원재판부 결정은 비급여 진료비를 할인 또는 면제하는 행위는 '국민건강보험법 또는 의료급여법의 규정에 의한 본인부담금을 할인하는 행위'에 해당하지 않는다고 판시하고 있다.의료광고 시 의료광고에 관한 규정뿐만 아니라 영리 목적의 환자 유인을 금지하는 의료법 제27조 제3항에 위반되지 않도록 주의해야 한다. 보건복지부에서 위법하다고 판단하거나 기소됐다고 해 반드시 유죄가 선고되는 것은 아니므로 억울함이 없도록 법적 판단을 받아볼 필요성이 있다.
2024/03/20
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

동물병원 수의사의 주의의무와 설명의무

최근 수년간 반려동물 의료사고에 관한 관심이 높아지고 있다. 이러한 사고는 반려동물과 그 주인에게 심각한 고통을 주며, 설명의무 위반, 검사 미비나 오진, 술기상 과실 등 다양한 형태로 나타난다.의료소송에서 일반적인 법리는 동물 의료소송에도 적용된다. 따라서 의료상 과실과 설명의무에 관한 법리, 입증책임 및 책임제한의 법리도 수의료행위에 적용된다. 다만 동물은 자신의 증상을 언어로 표현할 수 없고 견주에 의해 좌우되는 특수성 있으므로, 그러한 점은 고려돼야 한다(부산지법 2022나66927 판결).수의사의 수의료행위에서 의료상 과실이나 설명의무위반이 인정된 판례는 심장병 진단 후 과도하게 잘못된 이뇨제 투여로 반려견이 급사한 경우(수원지법 성남지원 2022가단2010450 판결, 위자료 500만원), 반려견의 중성화 수술 후 봉합이나 감염을 제대로 진단해 치료하지 못한 경우(대전지법 2021나150 판결, 위자료 300만 원 포함 약 530만원)가 있다.프렌치 불도그에게 각막 손상 치료를 위해 제3안검 플랩술 후 호흡곤란으로 사망한 경우 수술 전 검사 소홀과 응급조치를 제대로 하지 않은 점과 설명의무위반을 인정됐다(서울중앙지법 2020가단5281353 판결, 위자료 200만 원과 장례비 33만 인정).비숑프리제 반려견에게 방광결석 제거 수술 중 마취 쇼크로 사망한 경우(대구지법 2023가소4852 판결, 위자료 80만 ), 반려견에 대한 2차 중성화 수술 후 감염 등이 발생한 사안(대구지법 2022가단111612 판결, 위자료 300만원)에서 의료상 과실은 인정되지 않았지만, 설명의무위반은 인정됐다.반면, 수의사의 의료상 과실 입증이 없으면 손해배상책임이 인정되지 않았다. 활동성이 강한 코커스패니얼종 반려견의 뒷다리 탈구에 대한 수술 후 활동이 제대로 제한되지 않아 수술이 실패한 사안(부천지원 2020가단130713 판결), 반려묘에게 소독되지 않은 직장 체온계 사용으로 인한 파보바이러스 감염을 주장한 사안(대전지법 2021가단115860 판결), 말티즈 반려견이 신부전 4기임에도 신부전 4기라고 알려주지 않은 사안(부산지법 2021나44692 판결), 반려견이 십자인대재건술과 유선종양절제술 후 원인불명으로 사망한 경우(인천지법 2020가단240396 판결)가 그 예이다.또 반려동물 미용 후 사고나 애완견 호텔에서의 사고도 발생한다. 동물병원 운영자는 안전사고가 발생하지 않도록 직원들을 관리 감독할 주의의무를 부담하나, 마취해 목욕 후 반려묘를 보호자에게 인계 후 보호자가 케이지에 넣는 과정에서 물린 사고를 당한 경우 동물병원 미용사에게 주의의무위반이 인정되지 않았다(서울남부지법 2020가단211218 판결).애견 호텔 운영자가 30℃가 넘는 폭염에도 위탁받은 반려견을 차량에 방치해 상견례를 위해 식사하러 간 사이 사망에 이르게 한 사안(수원지법 2022가단551745 판결)에서는 손해배상책임이 인정됐다.반려동물 의료사고 예방은 매우 중요하다. 반려동물은 가족 구성원으로, 그들에 대한 의료 서비스는 최고의 주의와 정성이 필요하다. 반려동물과의 교감은 대체 불가능한 가치이며, 그들의 건강과 안전을 위해 반려견의 주인과 수의사 모두가 더욱 주의를 기울여야 한다.
2024/02/22
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

향정신성의약품 처방과 사용 시 주의사항

1. 최근 연예인의 마약류 사건과 관련해 의사의 구속 영장 청구가 기각된 사건이 있었다. 법리적으로 구속의 사유나 필요성, 상당성이 인정되지 않아 당연한 결론인지 모른다.'마약류관리에 관한 법률'('마약법')이 향정 약품으로 지정된 프로포폴을 포함한 '마약류'에 대해 그 취급이나 사용을 원칙적으로 금지하면서(제3조), 법령에 따라 허가 또는 지정받은 '마약류취급자'인 경우에만 엄격한 요건 하에 그들이 담당하는 고유한 업무 목적으로만 마약류를 취급하거나 사용할 수 있다고 규정해 마약류취급자가 아닌 자가 마약류를 취급하는 일체의 행위를 금지함과 동시에, 마약류취급자인 경우라도 업무 목적 외로 마약류를 취급하는 행위 또한 엄격히 금지하고 있다(제4조, 제5조).마약류취급업자만이 그 업무의 목적으로만 프로포폴을 취급 또는 사용할 수 있으며, 마약류취급업자라고 하더라도 그 업무 외의 목적으로는 프로포폴의 어떠한 취급이나 사용도 금지하고 있다.2. 의사가 처방 시 직접 진찰해야 하고, 직접 진찰한 의사와 환자 명의로 처방전을 발행 교부해야 한다. 환자를 직접 진찰한 의사라고 하더라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하면 의료법 제17조의 2항 제1항 위반이다(대법원 2010두8959 판결 참조).의사가 모친을 직접 문진하였다 하더라도, 자신의 이름이 아닌 전공의 후배인 명의로 모친에게 처방전을 작성해교부한 이상 의료법위반죄의 성립에는 영향이 없다(서울고법 2022노2618 판결). 마약류취급자가 아닌 자가 피해자에게 졸피뎀 성분이 함유된 스틸녹스정이 녹아 있는 술을 마시게 하는 방법으로 향정신성의약품('향정')을 사용한 경우 마약법위반(향정)으로 처벌된다.3. 마약류취급자인 의사가 의학적인 판단에 따라 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 마약 또는 향정을 투약하는 것은 허용되지만, 질병에 대한 치료 기타 의료 목적을 위해 통상적으로 필요한 범위를 넘어서서 의료행위 등을 빙자하여 마약 등을 투약하는 행위는 '업무 외의 목적'을 위하여 마약 등을 투약하는 경우에 해당한다(대법원 2014도8514 판결). 업무 외 목적 투약행위를 한다는 인식과 그에 대한 용인만으로 족하다.의사의 경우 투약상대방에게 의존성이 발생할 위험성이 있을 정도의 투약이라는 점을 미필적으로 인식하고 이를 용인한 채 프로포폴을 투약하고, 투약상대방들은 적어도 프로포폴 투약으로 인하여 프로포폴 의존성이 발생할 수도 있을 남용에 해당할 정도의 투약임을 미필적으로 인식하고 이를 용인한 채 시술을 받으면서 먼저 수면마취를 요구하는 방식으로 투약받은 사실이 인정된다면, 공동정범이 성립한다(서울중앙지법 2013노4230 판결).4. 일반인이 마약이나 향정을 처방받기 위해 다른 환자를 가장하여 진료받고, 약국에서 향정신성의약품인 졸피뎀 등을 구매해 투약한 경우 해당 환자는 사기, 국민건강보험법위반, 주민등록법위반 및 마약법(향정)으로도 처벌될 수 있다(성남지원 2020고단3534 판결). 마약류취급업자가 아닌 간호조무사가 의사 몰래 의료전산프로그램에 접속해 타인의 인적 사항을 기재하여 향정 등의 처방전을 발급받아 약국에서 향정을 구매한 경우에도 주민등록법위반(주민등록번호 부정사용의 점), 마약법(향정)(향정 기재 처방전 발급의 점, 향정 의약품 매수의 점) 사문서위조 및 동행사, 의료법위반(무면의료행위)로 처벌될 수 있다(인천지법 2022고단7975 판결)5. 의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약치료하는 것은 의료행위로 처벌되지 아니하나(대법원 2011도10797 판결), 자신의 의원 내 진료실에서 19회에 걸쳐 2,608정의 향정에 대하여 자가 처방전 발행 내역을 진료기록부에 기재하지 않는 경우 의료법위반으로 처벌되고(부천지원 2021고약5179호), 자격정지 15일 처분이 부과될 수 있다(서울행정법원 2022구합66996 판결).의사의 미용성형시술, 통증 등 치료 목적 시술과 병행된 프로포폴 투약행위라 하더라도 그 투약행위가 질병 예방 또는 치료 등이라는 의료행위의 목적으로 이루어진 것이 아니라 시술을 빙자하여 프로포폴을 투약하는 행위도 '의료행위 외 목적'의 프로포폴 투약에 포함되므로, 주의를 요한다. 간호조무사나 일반인이 타인의 주민등록번호를 무단으로 이용하여 향정을 처방받아 약국에서 이를 매수하거나, 간호사 등이 의사의 처방전을 직접 위조하여 약국에서 이를 구입하는 것은 중대한 범죄행위이다.
2023/12/06
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법률사무소 부강 대표변호사

간호조무사 업무 범위와 관련된 의료법 판례 정리

1. 의료기관, 특히 로컬 의원에서 간호조무사의 역할은 필수적이다. 수술실 CCTV 설치가 의무화됨에 따라 수술실에서 간호조무사 업무에 관하여 문의하는 경우도 많다. 간호조무사의 진료보조 업무가 명확하지 않은 것도 사실이다. 이하에서는 판례 위주로 간호조무사의 업무 범위를 살펴본다.2. 간호조무사 업무- 간호조무사는 의료법 제80조의2에 따라 '간호사를 보조해 간호사의 각 업무'(1항), '의원급 의료기관에 한해 의사 등의 지도하에 환자의 요양을 위한 간호 및 진료의 보조'(2항)의 업무를 담당한다. 간호조무사는 병원급 의료기관에서 간호사가 할 수 있는 업무를 독립적으로 수행할 수 없고, 의사 또는 간호사의 지도하에 수행하거나 또는 간호사의 보조 업무만 수행할 수 있을 뿐이므로 간호사와 간호조무사의 역할은 업무범위와 독립성 측면에서 확연하게 구별된다. 간호조무사가 의사의 지도하에 할 수 있는 진료의 보조행위가 아닌, 의사만이 할 수 있는 진료행위'는 의사의 지시가 있더라도 할 수 없다.의사가 환자를 전혀 진찰하지 않은 상태에서 간호조무사가 단독으로 진료행위를 하는 것은 진료보조행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2010도1444). 의료법상 간호조무사의 진료보조 행위는 구체적으로 그 범위가 규정되어 있지는 아니하나, 다른 면허자의 업무영역에 속하지 않는 업무로서 의사 등의 구체적인 지시나 지도를 받아 행할 수 있는 일반적인 주사행위, 드레싱, 수술준비 및 투약행위 등이 포함되는데, 이는 의료인만이 할 수 있도록 제한한 치료행위 중 그 행위로 인해 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 부분에 관해 의사의 구체적인 지시나 지도하에 제한적으로 허용되는 것으로 보아야 한다(부산지법 2014고단8853).3. 판례- 판례상 간호조무사가 △의사의 지시에 따라 눈썹 문신 시술을 한 경우 △의사 지시에 따른 보톡스 시술, 필러 시술, 간호조무사의 HPL 시술이나 CPL 시술, 모발이식 시술 △ 의료기기인 인모드포마 사용한 피부 레이저 시술, 점을 제거하는 레이저 시술행위 △척추 수술에서 절개, 시야 확보 및 봉합 △의사의 지시에 따라 간호조무사가 의료기사 업무인 방사선 촬영을 하거나 심전도 검사를 한 경우, 한방병원에서 간호조무사가 물리치료를 한 경우 △의사의 진찰 없이 간호조무사가 내진한 경우 △간호조무사의 요도관 교체와 요류역학 검사, 자궁경부암 검사, 캐스트 처치, 안마 시술한 경우 의료법위반(무면허의료행위)으로 유죄 판결이 선고된 바 있다.다만, 한의사의 지도 감독하에 간호조무사가 저주파자극치료기의 부착구를 탈부착한 경우, 물사마귀 제거 시술, 의사가 처방전의 내용을 결정해 작성 교부를 지시받아 처방전을 입력한 행위, 의원에서 의사 지시 및 감독을 받아 요역동 검사 전 항문에 카테터를 삽입한 경우 무죄가 선고된 사례가 있다.3. 주사- 의사가 마취제를 정맥주사할 경우 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회해 그 주사 시행 과정에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못 없이 끝나도록 조치해야 할 주의의무를 다한다면 간호조무사에게 이를 주사케 할 수도 있다(대법원 90도579).프로포폴에 의한 수면마취의 경우, 의사는 반드시 마취 전에 환자를 문진 또는 진찰하고 환자마다 개별적으로 마취제의 투여 여부와 그 용량을 결정하여야 하며, 마취제의 투여 시에도 환자가 진정되는 깊이를 파악하고 약의 용량을 조절하기 위해 의사가 직접 투여하는 것이 원칙이고, 간호조무사에게 미리 확보된 정맥로를 통해 마취제를 투여하게 하더라도 의사가 현장에 참여해구체적인 지시감독을 해야 할 의무를 부담한다. 이를 위반해간호조무사에게 프로포폴의 주사를 위임할 경우에는 무면허의료행위 내지 그 교사에 해당하게 되지만(대법원 2012도16119), 의사가 위와 같은 주의의무를 다할 경우에는 무면허의료행위 내지 그 교사에 해당하지 아니한다(서울중앙 2014노4446).간호조무사가 의사의 지시나 지도를 받아 하는 채혈은 의사의 진료를 보조하는 행위(서울중앙 2013노761)는 가능하나, 간호조무사가 수술 중인 의사의 구두 지시를 받고 내원한 환자에게 단독으로 주사한 경우(부산지법 2020구합25893), 간호조무사가 의원 밖에 있는 의사의 구두 처방을 받고 의원에서 주사한 경우나 척추마취는 의료법 위반으로 처벌된 사례가 있다.5. 간호조무사의 업무 범위가 명확하지 않아 실무상 혼선이 있는 것은 사실이다. 간호사의 업무 범위가 애매한 경우 보건복지부나 보건소 질의나 법률전문가의 자문을 받아 처벌이나 행정처분 등 불이익을 받지 않도록 주의해야 한다. 의료 관행이라는 이유만으로 면책되지 않는다. 보통 의료사고가 문제가 된 경우나 내부 직원의 고발로 의료법위반이 부각될 수 있다.
2023/11/02
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법무법인 부강 대표변호사

수술실 CCTV 설치, 내용과 문제점은?

1. 권대희 사건을 계기로 수술실 CCTV 설치 의무화를 규정한 개정 의료법이 2021년 9월 24일 신설됐고, 2년의 유예 기간 후 9월25일부터 시행된다. 대한의사협회와 대한병원협회는 9월 5일 인격권과 직업수행의 자료 등 기본권 침해를 이유로 헌법소원과 효력정지가처분신청을 했다. 수술실 CCTV 설치 의무화가 최선의 방법인지 아직도 논란 중이다. 현재로선 의료법을 준수할 수 밖에 없다. 이하에서는 개정 내용과 문제점 중심으로 살펴본다.2. 개정 의료법 제38조의 2에 의하면 전신마취 등 환자의 의식이 없는 상태에서 수술하는 경우에 한정해 수술실 내부에 개인정보호법 등 관련 법령에 따라 CCTV 설치를 의무화하고, 환자 또는 환자 보호자가 요청하는 경우 예외 사유가 없는 한 촬영해야 한다. 그 경우에도 정보 주체 모두의 동의가 없는 한 원칙적으로 녹음을 할 수 없고, 일정한 경우에만 열람을 허용하고 있다. 촬영한 영상정보를 탐지하거나 목적 외 사용을 금지하고, 열람 시 비용을 청구할 수 있다.시행규칙 제34조의 2에서 녹화와 저장 기능, 사각지대 최소화, 임의 조작 금지, 고해상도 이상 성능 보유해야 하고(제1항), 마취 시작 시부터 환자의 수술실 퇴실 시까지 촬영해야 하고(34조의3), 의료기관에서 촬영 안내문을 게시하고, 환자가 촬영요청서를 제출해야 하고(제34조의4), 촬영 거부 사유를 6가지를 규정하고 있다(34조의5).환자가 열람요청서를 제출하면 의료기관은 10일 내 열람 방법을 통지하고 열람에 응하고, 거절할 경우 10일 내 서면으로 사유를 통지해야 하고(제34조의8), 영상 정보 열람 대장을 작성 보관하고(34조의9), 영상정보 보관 연장을 요청한 경우가 아닌 한 30일 이상 보관하는 영상정보를 내부 관리계획에 따른 주기에 따라 주기적으로 삭제하고, 보관을 요청하면 해당 사유가 종료 시까지 보관해야 한다(제34조의 11).촬영 거부 사유로 응급환자를 수술하는 경우(1호), 생명에 위협이 되거나 신체기능의 장애를 초래하는 질환을 가진 경우로서, 보건복지부장관이 정하는 경우에 해당하는 환자를 수술하는 경우(규칙 34조의 5 2호), 상급종합병원의 지정기준에서 정하는 전문진료질병군에 해당하는 수술을 하는 경우(3호), 지도전문의가 전공의의 수련을 현저히 저해할 우려가 있다고 판단하는 경우(4호), 수술을 시행하기 직전 등 촬영이 기술적으로 어려운 시점에서 환자 또는 환자의 보호자가 촬영을 요청하는 경우(5호), 천재지변, 통신 장애, 사이버 공격 기타 불가항력적 사유로 인하여 촬영이 불가능한 경우(6호)이다.3. 위 규정 위반 시 형사처벌 대상이다. 즉, 위 규정을 위반해 영상정보를 열람하게 하거나 제공한 경우, 촬영한 영상정보를 탐지하거나 누출 변조 또는 훼손하거나, 촬영한 영상정보를 이 법에서 정한 목적 외의 용도로 사용한 자는 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금형에 의료행위를 하는 장면을 임의로 촬영한 자는 징역 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금형(제88조 제3호)에, CCTV 설치 의무 및 촬영 의무 위반, 법에 따르지 않고 녹음하거나 안전성 확보 조치를 위반하거나 30일 이상 보관하지 않은 경우 500만원 이하의 벌금형에 처한다.4. 수술실 CCTV 설치로 무면허 수술이나 대리 수술이 근절될 수 있는 장점은 있다. 다만 개인 의원이 아닌 병원의 경우 원칙적으로 간호사가 진료를 보조하기 때문에 그동안 일반 종합병원 수술실에서 간호조무사들이 진료 보조를 하는 행위가 무면허 의료행위에 해당하는지 논란이 있을 수 있고 개별적으로 판단해야 한다. 개인정보 보호 문제와 함께 수술실에서 의료진을 모두 범죄자로 취급해 감시하는 것은 논란이다.입법 과정에서 '모든 의료기관 수술실'로 확대했으나 개정법에서는 그 범위가 축소됐고, 촬영 거부 기준이 6가지로 규정되어 현실적으로 실효성이 있을지 의문이다. 수사나 재판절차가 아닌 경우 환자가 직접 CCTV 열람을 청구하는 경우 해당 수술에 참여한 의료인 등 정보 주체의 동의를 받는 경우에만 열람할 수 있어 의료인이 열람에 동의해 줄지 의문이다. 집도의가 CCTV 촬영을 꺼리는데 환자가 CCTV 촬영을 적극적으로 요청할 수 있을지 의문이다.개정법에 따르더라도 수술 장면이나 모니터링 내용이 구체적으로 촬영되어야 한다는 규정이 없어 대부분 문제가 된 의료소송에서 술기상 과실 등 의료과실을 판단하는데 한계가 있다. 오히려 진료기록 작성 시간, 수술 기록지 등 진료기록 작성 의무를 강화하는 법률을 개정하는 것이 바람직하다.수술실 CCTV 설치와 관련해 헌법재판소의 결론을 주목할 필요성이 있다.
2023/09/06
[병의원 법무컨설팅] 박행남 / 법무법인 부강 대표변호사

판례 통해 본 간호사 업무범위와 무면허의료행위 사례

1. 최근 간호법 제정과 관련해 PA 문제와 간호사의 업무범위가 논란이 되고 있다. 실무상 아슬아슬할 정도로 간호사의 업무범위가 명확하지 않은 것이 현실이다. 심지어 동일한 사안에서 보건복지부 유권해석과 법원의 판례도 다른 경우도 있다. 간호사의 업무 범위에서 혼란이 있을 수밖에 없다. 간호사의 무면허 의료행위의 사례를 살펴본다.2. '간호사의 업무 범위' 현행 의료법상 간호사는 의사 등의 지도하에 간호 또는 진료의 보조할 수 있다(의료법제2조제2항제5호). 대법원은 간호사에게 지시위임이 가능한 의료행위와 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위를 구별해 해석하고 있다.전자는 활력징후 측정, 혈당 측정과 채혈, 피하근육혈관 등 주사행위, 수술이나 진료 보조 등이 후자는 진단과 처방, 수술 부위 등 드레싱, 중심정맥관 등 카테터 삽입, 의료기기 사용하는 시술 등이 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회해 일일이 지도‧감독해야 한다고 할 수는 없다.경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도‧감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려해 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다.이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시‧관여하지 아니한 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다(대법원 2010도5964등 참조). 프로포폴 수면마취 시 원칙적으로 의사가 투여하는 것이 원칙이다(대법원 2012도16119 판결). 또 간호사는 의사의 개별적 지도 감독이 있더라도 사망을 진단할 수 없다(대법원 2017도10007).의사의 처방 없이 독감백신을 주사하는 경우(강릉지원 2020고단761), 마취 전문간호사가 인체에 마취액을 직접 주입하는 행위(대법원 2008도590), 간호사의 혈액투석(의정부지법 2017고단2074), 출장 검진 시 의사 없이 검진한 경우(서울동부지법 2019고정604). 자궁질도말세포병리검사를 한 경우(대법원 2005도5579), 뇌혈류 초음파검사와 심장초음파 검사를 한 경우(청주지법 2018고단3089), 캐스트 처치행위(부목 고정 제외, 대구지법 2017구합22536), L-tube 시술(부산지법 2020노2621), 그 밖에 간호사의 메조테라피 시술이나 니들링 시술 등은 무면허의료행위에 해당한다.다만 간호사의 푸싱 행위(울산지검), 의사가 시행 여부 및 적용 부위와 강도 등을 결정하고 구체적 지시하에 시행된 간호사의 고주파온열암 치료(광주지법 2020나69513), 신경성형술 시행 시 환부에 삽입된 카테터 제거행위(대구지법 서부지원 2020고단1409)는 무면허의료행위에 해당되지 않는다.한편 헌법재판소는 경찰 요청으로 의사 감독 없이 음주 운전자에게 채혈을 채혈에 대한 기소유예 처분과 척추경막외 삽입한 카테터를 제거한 행위에 대한 기소유예처분을 각각 취소한 바 있다.민사상 책임과 관련하여 간호사는 간호 또는 진료의 보조에 종사하므로 특별한 사정이 없는 한 의사의 지시에 따라 진료를 보조할 의무는 있지만(대법원 2008도8606 판결), 이를 넘어서는 진찰치료 등의 의료행위에 대하여 의사와 같은 주의의무나 설명의무를 부담한다고 할 수 없다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다33485 판결 등 참조).4. 무면허의료행위의 경우 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금에 처할 수 있고(의료법제87조의2제2항제2호), 자격정지 3개월이 부과될 수 있다. 간호사의 행위가 의료법위반인지 애매한 경우 보건복지부에 질의해 보는 것도 추후 법적 문제에서 도움이 된다. PA에 대한 제도적 보완이 없는 이상 의료법위반으로 인한 책임은 간호사가 감수할 수밖에 없는 것이 현실이 안타깝다.
2023/07/06

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